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不动产交易中专项法律顾问操作实务

一般不动产权利人出售不动产或收购不动产的需求方,在遇到不动产交易时,首先想到的一定是不动产交易的中介,很少有当事人会想到聘请律师来完成不动产的交易,本人最初介入不动产交易的原因,也是因为担任不动产出售方的法律顾问,不动产出售方在出售时带着律师与意向受让方一起谈判,意向受让方也带来了一个律师,最初交易的双方当事人带着律师来的目的,也只是让双方律师来审查和确定合同条款的。但双方的律师在合同条款的问题上发生了很大的争议,对方的律师认为交易存在许多风险,跟受让方当事人说“不”,而我也跟出让方当事人说有风险,双方的生意便差点做不成。

 

因为在谈判过程中,我提出了一些双方都可以接受的建议,并且站在交易双方公平公正的立场上起草了一份协议,希望利益共享,风险共担,该协议获得双方当事人的认可,结果是受让方当事人把他的律师辞掉了,希望也聘请我担任他的律师。

 

最初跟双方当事人分别都签协议,扮演这种“吃了原告,吃被告”的双方代理的角色,我是非常担心的,因为这种代理方式违反律师执业纪律与律师执业道德,非常担心因为这个案件的代理我会被吊销律师执照,所以特别小心的推辞,希望不接这个业务。但交易的双方却又非常希望能成交这笔生意,所以强烈要求我冒险承接这单“双方代理”的业务。

 

因为年轻,也因为缺钱,同时也考虑到交易双方真诚地需要,我便硬着头皮接了这单“双方代理”的业务。

 

交易双方在我“双方代理”的过程中,虽然也有争议,也有分歧,但因为有我这位既帮“原告”又帮“被告”的和事佬在中间调和,所以,这单交易就非常顺利地完成了,双方皆大欢喜,我也很乐意地收了双方支付的律师代理费。

 

顺利完成这笔“双方代理”的业务之后,当受让不动产的那一方又想出让该不动产的时候,又找到了我,希望我继续扮演“双方代理”的角色,就这样在客户连着客户推荐的情况下,我居然完成了大量的“双方代理”的不动产交易业务。

 

当我这种“双方代理”的业务接得越来越多时,我才发现,律师这种“双方代理”的业务是非常多的,而且有非常广阔的市场。在代理了多项业务之后,从双方都收律师代理费也不难为情了,胆子也越来越大。

 

尽管这种双方代理的业务做了很多,但心里还是比较虚的,毕竟是跟双方都签订代理合同,且代理的双方又存在利益上的冲突,心里总觉得这种代理是违规的。

 

直到有一天,当我“发明”了一种《专项法律服务合同》,我将不动产交易的双方均列为委托人,我所在律师事务所列为代理人,当交易的双方在一份合同上共同签署协议,并共同聘请我为他们的专项法律顾问时,我才弄明白,我在不动产交易双方的法律关系中,我是他们共同聘请的专项法律顾问,这并不是传统意义上的“吃了原告,吃被告”,而是双方共同委托的“专项法律顾问”。

 

我终于弄明白,在充满惶恐与不安之中代理了那么多不动产的“双方代理”,其实就是交易双方共同聘请的“专项法律顾问”,原来我是如此的合法而正当,但在没有规范和标准引导下的年轻律师却如此惶恐地不安了那么多年!

 

所以,在我“成年”之后,我想把这些年的总结写下来,愿年轻律师可以大胆地去收顾问费,堂堂正正地担任“专项法律顾问”。

 

首先我们来分析一下,不动产交易的几种方式:

 

不动产交易一般有以下几种交易方式:

 

(1) 直接过户;

 

(2) 出让不动产的企业与收购不动产的企业合并;

 

(3) 转让不动产所在公司的股权;

 

(4) 转让实际控制不动产所在公司100%股权的上级公司的股权。

 

第二,我们来分析一下,上述四种交易方式的交易成本预测:

 

(1) 直接过户交易不动产,会产生土地增值税、营业税(增值税)、教育附加税、契税、所得税,交易的综合税率一般为14.5%,也就是说,若不动产评估价为1个亿,将要缴纳壹仟肆佰伍拾万元的税款;

 

(2) 若将出让不动产的企业与收购不动产的企业合并,根据税法的规定,将不产生任何税收;

 

(3) 若转让不动产所在公司的股权,将按股权转让产生的增值部分缴纳25%的企业所得税;

 

(4) 若转让实际控制不动产所在公司100%股权的上级公司的股权,若上级公司与实际控股的公司在同一区域的,需缴纳25%的股权转让增值的所得税,若上级公司与实际控制的公司不在同一区域的,有可能不会产生税收。

 

第三,上述四种交易方式存在的交易风险:

 

(1) 直接过户方式:税收成本高(综合税率14.5%),一手交钱,一手交货,交易风险非常小;

 

(2) 采用企业合并、转让不动产所在公司股权以及转让上级公司股权都会直接承接不动产所在公司的全部债权债务、公司的财务风险、税收风险、劳工风险、注册资本抽逃风险、最初资本金来源不明风险等全部的风险,还有可能存在公司财务报表上未显示的对外担保或者其它或有负债,总之,交易税收成本低,但交易的风险非常大。

 

第四,上述四种交易模式之外的交易方式选择:

 

这种交易模式为:先投资后转股

 

具体交易的步骤为:

 

第一步:交易双方共同新设一个新公司F,注册资本为100万元,出让方占70%股权,受让方占30%股权,均以现金出资;

第二步:新公司设立完成后,不动产出让方将不动产评估作价以增资扩股的方式向F公司增加注册资本,将不动产过户至新设的F公司名下,受让方同比例以现金增资,增资完成后,出让方仍持股70%,受让方仍持股30%;

第三步:出让方将持有F公司70%的股权转让给受让方,受让方持有F公司100%的股权,双方交易完成。

第五,先投资后转股交易成本及风险分析:

在先投资后转股的交易模式下,根据税法的相关规定,以投资方式将不动产过户的,只需缴纳3%的契税,土地增值税、营业税、教育附加税均可申请减免;但在第三步发生股权转让时,会根据股权转让收回股权转让款产生的增值额征收25%的企业所得税,原企业若存在未弥补的亏损的,可以弥补相应的亏损。(若原不动产所在企业存在亏损的,该交易模式将只产生3%的契税)。

 

先投资后转股的交易模式下,发生股权转让的F公司是完全新设的公司,无任何债权债务,也没有历史遗留的财务风险、税收风险、注册资本抽逃风险、劳工风险、最初资本金来源不明等风险,新设F公司也不可能存在对外担保等或有负债,F公司是完全清洁的,交易几乎无风险。

第六,先投资后转股交易模式下专项法律顾问的职责与作用:

在先投资后转股的交易模式下,专项法律顾问发挥的效能便是“双方代理”,由交易双方共同聘请同一个律师担任专项法律顾问,专项法律顾问为交易双方提供不动产交易过程中每一个步骤的法律顾问咨询服务,把控整个交易过程中的交易进程及付款进程。具体作用及效能实现的步骤为:

第一步:不动产交易双方达成一致,共同聘请同一个律师担任双方交易的专项法律顾问,并与该律师签订《专项法律顾问服务合同》,由此产生的法律顾问服务费用,由交易双方各半承担;

第二步:由双方共同聘请的专项法律顾问对交易的不动产开展尽职调查,并出具《尽职调查报告》,调查不动产的权属、抵押、担保、股权、负债、股权及所属公司经营情况,发现交易过程中可能存在交易风险;

第三步:组织交易双方进行交易合同的谈判,主要谈定交易总价、付款进程、税收及交易过程中产生的费用承担、违约责任及违约金等事项,组织交易双方签署文件;

第四步:受让方支付首期定金(一般为20%)至律师所在的律师事务所,专项法律顾问接收并代为保管交易不动产的所有证照;

第五步:专项法律顾问接受双方委托,代办新设F公司注册的工商登记,登记完成后,负责保管新设F公司的全套工商登记材料、印章、营业执照、税务登记证及代码证和银行开户资料等;

第六步:专项法律顾问代办不动产委托评估,并根据评估价代办不动产投资过户至F公司名下,办理F公司的增资扩股工商变更登记事项,在不动产过户至F公司名下缴纳过户契税前,受让方支付第二笔交易款项(一般为50%)至律师事务所账户;

第七步:专项法律顾问接受双方委托,起草F公司股权转让协议,并组织双方签署,将F公司的股权100%转移至受让方名下,在工商变更登记完成前,受让方支付剩余全部款项(余款30%)至律师事务所账户。

第八步:专项法律顾问组织交易双方结算税款、交易费用,向受让方移交代为保管的土地证、房产证、营业执照、代码证、印章等所有证照,向出让方移交代为保管在律师事务所的全部交易款项,一手交钱,一手交证。全部交易完成。

整个交易过程,专项法律顾问全程法律策划、全程代办审批及交易手续、全程掌控交易进程、全程保管交易款项及印章证照,交易在专项法律顾问的全程封闭式掌控下完成。

作者:张民元,中观法律顾问团队首席律师,最高人民法院知识产权案例指导研究(北京)基地专家咨询委员会专家,第四批国家知识产权高层次人才,中华全国律师协会综合标准化专家工作组组长,中国侨联法律顾问委员会委员,中国法学会会员,浙江省律师协会常务理事。